力争胜诉（连载）

发布时间：2014-07-09 作者：

【代理思路】

    英雄公司找到我们代理此案时，上诉期限已只剩几天时间，经过加班加点对案件材料的审查，我们发现因英雄公司已将A地块置换给了阳龙公司，且双方约定土地置换变更登记手续必须在合同签订后的30天内即2004年8月5日之前办理完毕，双方土地置换变更登记手续办完后，阳龙公司事实上直到2005年5月25日才办妥拆迁许可证。另外，《合同书》所约定的四处房屋掺杂在其他被拆迁房屋之中，并非独立存在。因此，我们认为，双方土地置换手续办理完毕后，阳龙公司就已是A地块的建设单位，阳龙公司才有权办理该区域内原有房屋的拆迁许可证并拆除房屋，英雄公司此时已无法用合法的手段和方式完成合同约定的“拆除、终结产权”，故英雄公司在《合同书》签订当日即将四处房屋买断腾空交付给阳龙公司，即视为已依法合理完成了《合同书》第7条所约定的义务，《合同书》第27条所约定的《合同书》第9条到第21条的生效条件之一已成就。一审判决对《合同书》认定英雄公司未严格按照合同约定的义务在2004年8月31日前完成四处房屋的买断、拆除并彻底终止产权的义务，是完全错误的。

    基于我们对案件的如上理解和判断，我们代理英雄公司向二审法院提起了上诉，参加了庭审，向法庭提出了我们的如下代理意见：

   “本案的起因是被上诉人以上诉人未按双方于2004年7月5日所订立的《合同书》第17条的约定支付购房款为由，要求解除该《合同书》第9­－21条的约定（即双方关于房屋买卖的约定），上诉人不同意解除，遂提起诉讼。一审经审理后，对该合同书的第9－21条是否可以解除未有定论，却以上诉人未完全履行该《合同书》第7条约定之义务为由，认定该合同书的第9－21条未生效，并由此驳回了上诉人的全部诉讼请求。二审庭审中，合议庭归纳了双方的争议焦点：一是该《合同书》第9－21条是否生效，二是该部分条款能否解除。对此归纳，双方都没有异议。

【二审代理意见】

    本代理人主要针对两个焦点问题发表代理意见。

    一、《合同书》第9－21条已经生效。

   《合同书》对9－21条的生效约定了两方面的条件：一是上诉人履行了第7条约定的义务；二是被上诉人办理了所涉楼幢的预售许可证。关于预售许可证问题，由于该幢房屋早已建好，不需要预售，即使需要，也是负有义务的上诉人故意拖延不办，按《合同法》相关规定，应视为条件已成就。故此条件已经成就，无需多说。

    关于上诉人是否履行了第7条约定的义务的问题，我们认为，上诉人已经履行了第7条约定中客观上能够而且可以用合法的方式履行的义务，未履行部分是因为上诉人客观上不能、法律上不准履行的义务，造成上诉人客观上不能、法律上不准履行的主要原因又是被上诉人未及时履行相关义务，且该部分义务的未及时履行并不影响第7条的立约目的。因此，该部分条件应为无效，上诉人的履约情况应视为已履行了第7条约定的义务，故此一条件亦已成就。现分述如下：

    １、第7条约定“乙方（上诉人）负责在2004年8月31日前将下列房屋买断、拆除并彻底终结产权，以不影响甲方（被上诉人）在该块地上开发建设，同时，乙方应保证下列房屋的产权人在任何时候不向甲方要求任何补偿或承担任何责任。”
根据本条约定，上诉人对“下列房屋”（即英雄公司法定代表人所有的在阳龙公司开发范围内的四处房屋）负有三项义务：买断、拆除、终结产权。在《合同书》订立当天，上诉人即将“下列房屋”的权证交给了被上诉人，被上诉人后来也顺利地对“下列房屋”进行了拆除，至今没有任何人就“下列房屋”向被上诉人要求任何补偿或要求承担任何责任，这就充分证明上诉人已履行了“买断”的义务。

    ２、对于“拆除”，我们知道，按照国家对于房屋拆迁的有关规定，拆除房屋必须先由建设单位申办拆迁许可证，再由建设单位委托有拆迁资质的企业办理拆迁事宜并组织对旧房的拆除。庭审查明，被上诉人的拆迁许可证的办理时间是2005年5月25日，因此，2004年8月31日前如果要拆除“下列房屋”，就只能用违法的方式去进行。另外，由于“下列房屋”与被上诉人需要拆除的其他房屋有楼上楼下等关系（此点在一审时被上诉人所举的证据中已得到证明），上诉人在其他房屋未拆除的情况下，也无法对“下列房屋”进行拆除。也就是说，要上诉人在2004年8月31日前拆除“下列房屋”是客观上不能、法律上不准，而且其原因是被上诉人未能在2004年8月31日前办好拆迁许可证并对相邻的其他房屋进行拆除。

    3、对于“终结产权”。“终结产权”是一个拆迁行业常用的术语，是相对于“产权调换”而言的，是一种拆迁补偿方式，其内容就是对拆迁房用“买断”的方式进行补偿。如果是这个含义，那如前所述上诉人已履行了相关义务。现被上诉人把它理解为办理产权注销登记，就按这个理解，根据《成都市房产管理局关于房屋拆迁管理中几个具体问题的补充通知》【成房发（2002）72号】第十一条：“关于被拆迁房屋的产权灭籍管理问题。房屋拆迁补偿后，被拆迁房屋的所有权证由拆迁人统一收回，在拆迁实施完毕后的一个月内交房屋产权产籍主管部门注销。逾期未交回注销的，原房屋所有权证自行作废。拆迁人未按规定办理的，由其承担相应的法律后果。”的规定，上诉人对于“下列房屋”不是拆迁人甚至也不是被拆迁人，更无法对尚未办理拆迁许可证的房屋办理注销登记。

    4、第7条约定的立约目的是“不影响甲方在该块土地上开发建设，同时，乙方应保证下列房屋的产权人在任何时候不向甲方要求任何补偿或承担任何责任。”上诉人的履约行为保证了被上诉人在该块土地上开发建设得以顺利实施。时至今日，没有任何人向被上诉人提出补偿或赔偿要求。因此，上诉人已从根本上履行了本条约定的义务。

    5、双方的行为表明双方均认为第9－21条已经生效，这一共识证明双方对第7条的立约目的的认识是一致的，证明被上诉人已经用行为变更了第7条的部分约定（被上诉人在办理了拆迁许可证后，用合法的方式对“下列房屋”进行了拆除），而且认为这种变更是理所当然的，并不影响9－21条的生效。2006年5月10日，被上诉人委托A律师事务所致函上诉人，称根据合同第17条约定，上诉人在被上诉人的房屋地基基础工程完成后未按时付款，被上诉人已获得合同约定的单方解除权，主张解除9－21条的约定。同月19日，被上诉人又向上诉人致函，重申了相同的理由和相同的主张。2006年5月17日，上诉人致函被上诉人，要求被上诉人按约提供施工单位书面确认的工程进度情况，同年10月5日，上诉人又委托B律师事务所致函被上诉人，提出了同样的催告。这些情况足以证明双方对9－21条是否生效的认识。二审庭审中，被上诉人辨称解除函只能证明其认为合同有效，不能证明其认为合同已经生效，这显然是站不住脚的。因为解除的目的是为了不履行，如果仅是有效而没有生效，是不用多次专门致函主张解除的，更何况解除的依据是第17条的约定，如果认为该条还没有生效，怎么会去引用？

    二、被上诉人要求解除《合同书》第9－21条的理由不成立，该部分条款不能解除。

    如前所述，被上诉人于2006年5月10、19日两次致函上诉人，称上诉人未按《合同书》第17条的约定付款，被上诉人按约已获得对9－21的单方解除权，主张解除第9－21条。这一主张是典型的断章取义，是对合同约定的严重歪曲。因为第17条明确约定了被上诉人的工程进展情况“以该幢房屋施工单位书面确认为准”，而时至今日被上诉人均未向上诉人提供过经该幢房屋施工单位的书面确认的工程进度情况，甚至在诉讼中也未向人民法院提供。致使一审法院闹出了将被上诉人的房屋地基基础工程的完成时间提前到了其办理拆迁许可证、施工许可证之前的笑话（一审判决的“经审理查明”中称：本案争议的房屋地基的基础部分工程质量验收时间为2005年4月15日）。既然被上诉人未按约提供该幢房屋施工单位的书面证明，上诉人就不可能、也不应该付款，因为约定的这一付款条件并不是可有可无的，它至少在一定程度上保证了被上诉人所提供的工程进度情况的客观性、真实性，从而在一定程度上保证了付款人的资金安全。因此，被上诉人不应该据此获得对9－21条的单方解除权，其解除权的主张没有合同和法律依据，不应得到法律的支持。

    另外，二审庭审中被上诉人提到62户安置户与本案无关的问题，在此亦一并提出我们的代理意见。我们承认本案审理的主要问题是双方之间的房屋买卖协议，单独以买卖关系看，确实与62户安置户关系不大，但是从整个《合同书》、《土地置换协议》以及庭审查明的情况看，这二者之间是有着紧密的联系的。

    首先，从《土地置换协议》及两次不同的规划红线图等资料中可以要求，现在双方争议的由被上诉人修建的四号楼所在位置的开发权在2004年7月5日之前是属于上诉人的，上诉人已设计了一幢专门用于安置拆迁户的房屋（B区），并已与安置户签定了拆迁安置协议，约定将62户拆迁户安置到B区。2004年7月5日双方经政府协调并订立了《土地置换协议》后，该地块的开发权转移到了被上诉人一方，上诉人为了保证62户拆迁户的安置，专门要求被上诉人在原位置修建一幢楼卖给上诉人，因此《合同书》第9条明确载明：“乙方（即上诉人）因开发经营及拆迁安置的需要，提出甲方按其设计意图在其项目中建设房屋一幢（该项目内其余几幢与本合同无关）及建成后由乙方购买的要求，现甲方表示同意。”这就充分说明，上诉人从被上诉人处购买一幢房屋是2004年7月5日双方订立的一揽子协议的一个不可分割的重要内容，购买的目的是为了安置拆迁户。

    其次，《合同书》第10条约定“乙方可按约定标准提出该幢房屋的结构、户型、装饰装修方案等设计意图供甲方参考”、“该幢房屋规划楼层至少为六层，若按规定需要安装电梯，电梯相关费用由乙方在安装时全部承担。”、“该幢房屋双方约定以安置补偿房屋最低装饰装修及配置标准进行设计施工，若乙方提出超过该最低标准进行设计施工，则由此增加的工程款及一切相关费用在确定超过标准设计施工时全部由乙方承担”，第13条约定“该幢房屋的物业管理工作由乙方负责承担或安排”等内容还可以证明，该幢房屋就是被上诉人为上诉人修建的安置房。

    以上内容均反映在《合同书》中，在双方因为《合同书》而产生的纠纷的诉讼中，怎么能说与本案无关呢？”