利声：“挂靠经营”财产的归宿亟待纳入法制轨道

发布时间：2017-12-01 作者：利声

   “挂靠经营”是行为人以被挂靠人的名义进行经营，获取经营收益的行为。挂靠经营的实质是借用他人名义、资质施行的，规避行政法律法规而获利的行为，尤其是在建筑和房地产开发行业，被法律所禁止……

    关于挂靠经营产生的法律后果，就目前对法律的理解，应由挂靠人与被挂靠人对经营行为相对的第三人承担连带责任，而对挂靠经营产生的财产归属，至今尚无定论，亟待有关部门尽快补充立法或出台相关司法解释。

    张某与某房地产开发公司签订合作开发协议，由张某以房地产开发公司的名义开发建设某住宅小区。协议约定：张某自筹资金、自主经营、自负盈亏，向公司交付房产经营总额2%的管理费，公司负责出资质，协助办理开发许可、建设规划手续、预售许可等。该协议名为合作开发，实为张某借用开发公司的名义进行房地产开发建设和经营，属典型的挂靠经营。

    张某在经营中，需筹集相应的资金，向谢某、杨某等人借款140万元投入小区建设。由于张某经营管理、市场因素和资金缺乏等问题，小区房产销售不理想，无法归还借款。

    债权人向法院诉讼后，经调解，张某应向债权人归还借款140万元和资金利息。该案已于2016年进入执行程序，法院已查扣了张某开发的部份房屋。但现已一年多，该案还未能执行。案件未能执行的主要原因在于：张某以房地产开发公司的名义开发建设的房屋归谁所有，存有较大争议。

    一种意见认为，小区房屋是以房地产开发公司的名义开发建设和销售的，从物权法律的规定，似乎应当属于开发公司“原始取得”的财产，归开发公司所有，不是张某的财产，不能执行清偿张某的债务。

    另一种意见认为，房屋的开发建设，是张某以挂靠经营的方式，借用开发公司的资质而进行的，整个建设都是由张某投资，开发公司没有出一分钱，按照“权利义务相一致”的原则和“谁投资，谁受益”的基本理念，张某投资建设的房产，应当归张某所有。张某借款投入建设，现无款归还债权人，当以该房产变卖或拍卖所得钱款清偿债务，才能保护债权人的合法权益。

    但由于争议无定论，执行被迫搁浅。

    可以说，挂靠经营形成的财产之权属争议，是司法者认识之间的碰撞，也是公正良知与法律教条的抗衡。

    毫无疑问，如果将讼争之房产最终确权给本属违法出借名义和质资且没有出一分钱的开发公司所有，使开发公司坐享其成，不劳而获，并且还能帮助现已无其他清偿能力的债务人张某逃避债务，真真的有违法律的公正性，有违社会基本的道德理念，有违社会公序良俗，实实的有违天理。

    社会现实中，类似的挂靠经营实例不少，对违法经营的行政管理力度相对还较弱。但在民事权益的认定，财产权利的划分，对当事人合法权益的保护上，司法界普遍存在认识各异、做法不一，一定程度上影响到法律权威及司法公信力，迫切需要最高层次的定论，方能消除司法实践中的无谓争论和客观存在的“同案不同判”的问题。

    由此，小编建议，在国家最高立法机关尚未修改和补充立法之前，最高法院宜在广泛调查研究的基础上，制定审理挂靠经营纠纷案件的司法解释，将挂靠经营的性质、行为效力、法律后果、财产权益归属、筹资经营产生的债务清偿责任等，作出符合立法精神、符合公序良俗、符合人之常情的明确规定，以一锤定音，结束争议。

    小编相信，司法解释的出台，既是广大当事人的福音，更是全面推进依法治国、努力构建法治社会的幸事！还是最高人民法院贯彻落实十九大精神，努力实现让人民群众在每一起司法案件中感受到公平正义的实际行动！

原文来源：立法网微信公众号
 

（立法网  利声/文）