“指导案例”也应当尊重“司法经验”

发布时间：2017-07-26 作者：

    不久前，最高法院常务副院长、一级大法官沈德咏在山东调研时对地方法院提出“司法审判不能违背人之常情”，引起了不仅仅是行业内还包括社会公众的广泛关注和强烈共鸣？！

    最近在讨论一起因交通事故引发的民事案件时，发现主审法官直接适用最高法院第24号指导案例“裁判要点”作出的判决，与在此之前司法实践中普遍适用的“司法经验”作出的判决大相径庭，方才明白沈德咏大法官“司法审判不能违背人之常情”的观点绝非标新立异、空穴来风，而是具有很强的针对性！

    多年来，人民法院在处理因交通事故等侵权行为引起的赔偿案件的司法实践中，大多根据中立的第三方就各方当事人在损害结果发生中的“参与度”作出的鉴定意见，合理分配责任，从而明确责任、化解矛盾。因此，“参与度”已成为一种公认的司法经验。

    “参与度”又称为“损伤参与度”，按“搜索百科”的定义，是指在有外伤、疾病（包括老化和体质差异）等因素共同作用于人体，损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系。

    “参与度”与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中所指的“原因力”可以说是同类概念。该解释规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”其中“原因力”应当是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用。

    无论是“参与度”还是“原因力”，用这一具有量化依据的评价标准适用于侵权担责纷争，不但分解了许多“多因一果”案件中的聚合责任，而且有效地转移了诉讼当事人与裁判者之间的矛盾，故而很快得到法官们的青睐和运用。

    如针对因被受辱骂而引发高血压疾病的患者，确认“辱骂”与“突发高血压疾病”相关联，患者自身的高血压病底则是形成疾病后果的主要原因，故鉴定辱骂行为在损害中的“参与度”为10%。法官则据此为致害人配置民事责任。（中国法院网2010年7月2日《从本案看多因一果侵权责任认定》）

    又如某受害人因车祸受伤入院治疗，在治疗中又因医院医疗过错而受损，加之患者拒医延误治疗，终导致受害人不治而亡。法院根据司法鉴定认为：交通事故和医疗损害共同导致了受害人死亡，损害责任等量存在于两者之间。而在医疗损害事实中，又结合了医院过失和患者拒医致害因素。医疗过失行为对患者死亡的“参与度”为70%，患者及其家属就不配合治疗行为应自行担责30%。（中国法院网2013年6月14日《多因一果致人死亡，双方过错各负责任》）

    久而久之，司法实践中但凡遇上诸如新伤、旧伤因素结合，前撞、后推行为结合，失足、挖坑过错结合等“多因一果”且有担责互推争议的纠纷，都用“参与度”去量化和裁判——由于这种司法经验合情合理合法，也能为当事双方和公众所接受，故一直行之有效，相安无事。

    但最高法院第24号指导案例发布后，打破了适用“参与度”给顺利处理这类案件带来的平静，无异于对司法实践中创造出的成功的“司法经验”泼了冷水。

    第24号指导案例（《荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案》）的基本内容是：荣某诉王某驾车将其挂倒致伤，请求判决王某及保险公司承担全部赔偿责任。两被告承认侵权损害事实，但辩称应按司法鉴定“事故损伤参与度为75%，受害者个人体质因素占25%”的结论担责。

    一审法院采纳了这一意见，按“参与度”判决分配了双方的民事责任。荣某不服上诉。

    二审法院则认为：按照侵权责任法和道路交通安全法的规定，交通事故受害人的赔偿金是否应当扣减，得根据受害人对损害的发生或扩大是否存在过错进行分析。虽然本案原告的个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响，但这不是侵权责任法规定的过错，受害人不应因此负相应责任。原审以鉴定认定的“损伤参与度75%”为由扣减残疾赔偿金的判决属适用法律错误，依法应予纠正。此外，本事故的引发原因确系肇事王某未尽安全注意义务碰擦原告所致，受害人对事故发生和损害后果的造成均无过错。虽然原告年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系，因此，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。据此撤销一审判决，改判由两被告承担全部赔偿责任。

    就个案而言，该案的二审判决并无不当。但最高法院把这个案例上升成为指导性案例，并将其“裁判要点”提炼为“明确交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”，只注重了交通事故中的“过错责任”而忽视了个案的具体情况，特别是完全不考虑受害人的个体差异在交通事故责任分配中不可忽视的重要因素，并进而全盘否定一审法院参照司法实践中对这类案件普遍适用的“参与度”，则是值得商榷的。

    据悉，由于该案例明确的否定导向，给活跃的“参与度”现实产生骤然降温的结果，使审判实践由“消极分责”迅速向“积极归责”转变，并不问青红皂白，见“参”就否。如将辱骂案说成“高血压病史不属患者的过错，没有辱骂就不会引发高血压疾病”；将新旧伤之争说成“旧伤不会引出新伤，没有碰撞就不会加重旧伤”；将医疗事故案说成“拒医与医疗事故后果没有直接因果关系，没有医疗事故发生患者就不会拒医……”，等等。

    不久前西南地区某基层法院对一起类似案件作出的判决可以说是错误比照适用该指导案例的典型：王某驾车将侯某颅脑撞伤，侯经治愈出院后自行委托鉴定为九级伤残。三月后，侯突发疾病经抢救无效死亡。司法鉴定为：“因支气管炎、肠坏疽，最终因感染性、中毒性休克而死亡。与交通事故存在一定因果关系，系其死亡的次要原因，参与度建议为40%以下”。

    据此，死者家属向王某及保险公司索赔全部损失。两被告则主张按“参与度”分责。法院认为：侯某虽然主要因疾病死亡，但其体质状况并不是侵权法规定的过错，不应为“体质”自负责任。侯某死因虽有疾病成分，但车祸侵害也是原因之一，没有车祸，就没有死亡，根据近因原则判断，此次车祸是导致侯某死亡的直接原因。故其损害虽仅有40%以下的参与，也应负全责。

    如此一个事实和前因后果都与指导案例不同的事件，竟然被法官就事论事说成“一码事”了。本来。24号指导案例基于“车祸断骨”的事实，解决的是“骨质疏松”是否为损害参与因素的问题；侯某案则基于“因病死亡”的事实，争议“车祸”在“因病死亡”中参与度有多少的问题。前案“骨质疏松”非为过错损害行为并与损害后果无因果关系为由而予以否定，可谓言之有理，令人信服；后案则硬把已经确认的导致死亡之疾病原因例入损害行为序列来评判，得出“体质无咎”结论，同时，又把只是次要参与损害的车祸因素定位在侯某死亡的直接原因上，从而在改变鉴定结论的意义上完成了从“因病死亡”到“因车祸死亡”的嬗更！

    从“参与度”的“普遍适用”到“断然否定”的变迁中可以看出，这种把行之有效的司法裁判规则从一个极端推向另一个极端的做法，不仅给司法实践造成混乱，还让人在文过饰非中迷惘：同为“参与度”，取时说它裁度损害多因，彰显公平正义；舍时说它悖于规则，削弱受害者利益。如此“时运则存，不用则亡”的波动司法，对社会还有什么规则可言？如此翻云覆雨的讼断会给百姓留下什么印象？也许，这是最高法院推出该案例时始料未及的。

    众所周知，最高法院设立指导案例制度的出发点在于防范和纠正司法裁判中“同案不同判”的法律适用问题，而发布第24号指导案例目的也是为了纠正滥用“过失相抵”规则的乱象，以至把它从不分皂白的昏惑中还原到混合过错的专用范畴中。但事实证明，该指导案例客观上起到了对“参与度”全盘否定的消极效果，则是值得反思的。

    笔者认为，既然“参与度”在“多因一果”案件中确定各自的担责比例上已经发挥了重要的甄别作用，完全符合中央和最高人民法院一再倡导的包括“案结事了”在内的司法公正标准！因此，只要这种“甄别”没有“跨行跨业”到混合过错之外的范畴中去乱事“参与”，就无可厚非，也就没有必要在矫正乱用“过失相抵”规则时全盘否定！（转自《民主与法制周刊》2017年第22期，作者：罗书平、葛良美；原文标题：“成功的司法经验不宜轻易否定——对最高法院第24号指导案例的反思”）

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