全面推行诉讼保全保险业务呼唤“认错规则”！

发布时间：2017-07-24 作者：

    保险机构开展诉讼保全保险业务后，向法院提起保全损害赔偿诉讼的案件明显增多。保险公司以其明确的“代人担责”的定位填实了此类纠纷的被告席位。

    小编发现，长期以来，民诉法上“错误申请保全他人财产得赔偿损失”的规则基本上属于“备而不用”的闲规，历经年月难见一案现身。究其原因莫过于三：

    一是申请保全的债权人往往事与愿违，难得有人能够得到保全保障的结果。讨债不成反倒整一摊损失来赔起，法官通常不愿为此雪上加霜。

    二是法院在保全程序中虽然消极行事，但毕竟是“操刀”者，不得不防＂引火烧身＂。

    三是“何为申请错误”着实是一道难解之题，因为缺乏明文规定，往往各执己见，莫衷一是。诸如诉请被驳的保全、封多判少的保全、被告没找对或没找全的保全……都是常争常烈的焦点。

    可以说，正是这三个原因在很大程度上抑制了保全赔偿诉讼的激增。

    现在，随着保险机构作为保全担保人的介入，上述前两个原因消失，而对“申请错误”的难认却依然故我，不改其难。

    诸如：某承建人向某房主以诉讼并查封（保险公司担保）其账户的方式主张工程款后败诉，原因是合同约定的付款债务人非为房主。判决从程序上驳回了申请人的请求。房主随即向作为保全担保人的保险公司索赔100多万元损失，理由是查封使其交易违约而承担违金，还影响其酒店正常业务。

    保险公司赶紧组织抗辩，但围绕申请人声称“申请无错误”的回应找了一大堆“理由”，但就是在现有的法律规范中打着灯笼火把也找不到可以“对号入座”的“明文规定”。

    通常情况下，作为担保人的保险公司自知，这种没有法律层面上“明文规定”的理由再充分也成不了定论，因为在只知道从法条中“找答案”然后“依法下判”的法官那里，这些“理由”都可以被视为是“自创”的，相对方也完全可以将计就计，如法炮制，最后的判决结果大抵也就是“经审查，不予支持”的结局。

    据小编了解，有鉴于此，不少保险机构对此风险未卜的保全担保业务至今仍心存疑虑，心有余悸，甚至有弃之不再的打算。

    其实，诉讼保全错误损害赔偿适法难题早已有人重视并开展调查研究了。

    最高人民法院民一庭的姜强法官2015年就做了一次较为系统的疏理，盘点了最高法院判决的八个保全赔偿再审案例，将地方和最高法院的裁判观点一一列出，极尽比较评价之能事，在汪洋姿肆的判论中总结出了“在责任构成上为一般侵权，在构成要件上要求过错，在过错程度上则要求故意或重大过失”等共识，为审判实践提供了切实指导。

    从民事诉讼法第105条“申请诉讼保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”规定中可以看出，这是一项为防止当事人滥用诉权，不当损害他人权益为目的的立法。

    按此立法本意，“申请有错误”中的“错误”，当具有损害目的的主观属性，那些非为恶意、故意或重大过失的失误和偏差自然不在“法定错误”之列，依法不应产生赔偿责任。例如依判决结果出现“封多判少”的情况，如果仅因当事人的认识判断局限所致，与“故意”无关，那就不属“错误申请”；再如因程序问题被驳诉请，结果虽然是败诉，但其实体争议并未处理，故也不能认定申请有错。

    实务研究既已如此成熟，社会又如此需要解惑释疑，国家立法机关何不从立法角度增添一个“认定申请保全错误”的规则来满足这一司法实践中法律适用所需呢？

（立法网　葛良美/文）