“濒危”“无危”不分：深圳鹦鹉案“冤”在哪里

发布时间：2019-10-14 作者：王军 赵倩 奂思宇

    2016年5月30日，深圳男子王某被刑事拘留，因涉嫌“非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪”。



    案情

    2016年5月30日，深圳男子王某被刑事拘留，因涉嫌“非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪”。

    2017年3月30日，深圳市宝安区人民法院一审以犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处王某有期徒刑五年，并处罚金3000元。王某不服上诉至深圳市中级人民法院。

    2018年3月30日，在深圳中院刑事审判区第九审判庭终审宣判，判处王某有期徒刑两年。

    根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款之规定，因王某虽然不具有法定减轻处罚情节，但是因为案件的特殊情况，二审法院对上诉人王某在法定刑以下改判有期徒刑二年，因此依法报请最高人民法院核准。

 

    2018年4月，最高人民法院核准了深圳市中级人民法院对“鹦鹉案”被告人王某非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪判处两年有期徒刑，并处罚金3000元的刑事判决。

    最高人民法院复核认为，被告人王某承认知道涉案鹦鹉为法律禁止买卖的国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，但仍非法收购、出售，已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。

    王某为了牟利而非法收购、出售47只国家重点保护的珍贵、濒危的鹦鹉，情节特别严重，应依法惩处。

    综合考量王某能自愿认罪，出售的是自己驯养繁殖而非野外捕捉的鹦鹉，社会危害性相对较小，且有45只鹦鹉尚未售出等情节，可在法定刑以下判处刑罚。

    该判决2018年4月28日送达后正式生效。

    2018年5月16日，王某出狱。

    依据

    一审法院依据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：

    刑法第341条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。

    在1989年颁布的《国家重点保护野生动物名录》（由原林业部、农业部共同制定），采用一级和二级两个保护等级系结合我国的具体国情而制定，一级保护动物是指数量较少或者濒于灭绝情况的野生动物，二级保护动物是指数量较少或者有濒于灭绝危险情况的野生动物。

 

    王某销售的6只中就有2只自己繁殖的“小太阳”鹦鹉（绿颊锥尾鹦鹉，学名：Pyrrhura molina）和4只玄凤鹦鹉。事发后，警方还从王某家查获45只鹦鹉，经鉴定分别是35只小太阳鹦鹉（人工变异种），9只和尚鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉，均系《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二的保护名率中。该罪名所侵害的客体是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的管理制度，据此王某被定罪量刑。

    争议

    “天下之事，不难于立法，而难于法之必行；不难于听言，而难于言之必效。”

    法律不在于立法，其生命力在于执行，同样需要在法律的准绳之下去维护社会的公平与正义。

    “深圳鹦鹉案”，有人认为该案系制度性冤案，是最高人民法院扩大解释的后果。

    我国加入《CITES公约》对人工饲养繁殖的物种采取降级保护，管理更宽松。《野生动物保护法》应优先适用《公约》。

    林业部经授权仅将《公约》中非国产的野生动物纳入我国保护体系，但最高人民法院在解释《刑法》中“野生动物”概念时，将人工饲养与纯野生动物同等对待。

    《国家重点保护野生动物名录》颁布于1989，至今已经时隔29年却极少对其中的内容进行调整。随着生态环境的不断变化，该《名录》已经严重滞后于物种的变化。

    从国际上来看，IUCN（世界自然保护联盟）每年更新一次《濒危野生动植物种国际贸易公约》。该《公约》由国际自然保育联盟（IUCN）领衔起草，1973年由各国签订，1975年正式生效，中国1980年加入公约。

    IUCN于1963年开始编制《世界自然保护联盟濒危物种红色名录》，是全球动植物物种保护现状最全面的名录。

    根据数目下降速度、物种总数、地理分布、群族分散程度等准则，物种被分为9个级别：灭绝、野外灭绝、极危、濒危、易危、近危、无危、数据缺乏、未予评估。

    《IUCN红色名录》每4至8年重新评估一次。随着生态环境的逐年变化，部分物种逐渐变成珍贵、濒危野生物种。因为受到了国家的保护以及环境保护意识的逐步加强，该部分野生种群数量逐步提升，而且新的珍贵、濒危物种在科研考察过程中不断被发现，也需要尽快列入《名录》。

    在“深圳鹦鹉案”中可以看出，《名录》发布时，国家二级保护动物的范围中含有鹦鹉科（所有种），该名录系对原产中国的野生动物的汇编整理，绿颊锥尾鹦鹉原产南中美洲，本不属于保护范围。

 

    1993年4月14日，《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》（林护通字〔1993〕48号）决定，将《公约》附录一、附录二所列非原产中国的所有野生动物分别核准为国家一级和二级保护野生动物，绿颊锥尾鹦鹉才开始被纳入保护范围。

    2000年，最高人民法院司法解释第一条又将《公约》附录一、附录二的野生动物纳入保护范围。至此，绿颊锥尾鹦鹉才成为了国家二级保护动物。

    但是，《IUCN红色名录》2016年名录将绿颊锥尾鹦鹉（学名：Pyrrhura molinae）评估“无危，而1988、1994、2000、2004、2008、2009、2012年的评估资料中，绿颊锥尾鹦鹉也一直被评为“无危”。

    上述绿颊锥尾鹦鹉均为野生种群。可见，野生颊锥尾鹦鹉多年内在我国数量丰富，现实中分布范围广泛，并不接近物种生存的脆弱濒危临界值标准。

    野生种群尚且如此，人工驯养的绿颊锥尾鹦鹉更谈不上濒危性，将濒危动物与无危动物同样置于保护力度之下，表明《名录》滞后于环境发展，所以公众才会质疑王某刑法适用的合理性。

    “人工驯养养殖的动物”与“野生动物”之间量刑应当加以区别。

    最高人民法院研究室作出《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法等级的置于同律问题的复函》（法研[2016]23号），明确指出：

    “由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性……彻底解决当前困境的办法，或者是尽快启动国家重点保护野生动物名录的修订工作，将一些实际已不再处于濒危状态的动物从名录中及时调整出去，同时将有的已处于濒危状态的动物增列进来；或者是在修订后司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。”

    涉及的绿颊锥尾鹦鹉，正是数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的鹦鹉实际已无社会危害性。

    而且，最高人民法院研究室已经明确建议修订司法解释，定罪量刑“仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的”，以避免出现“深圳鹦鹉案”这样违反大众常识的案例，才能最大程度体现罪责刑相适应原则。

    由此可见，最高人民法院的司法解释在量刑考虑上存在严重缺陷，没有遵循主客观相统一的原则。

    首先，没有将犯罪动机、虐待情节作为审理非法破坏破坏珍贵、濒危野生动物资源类案件的法定量刑情节。

    在办理非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物案件时，犯罪动机显得格外重要，既是确定被告人主观恶性的重要标尺，也是评估社会危害性的重要考量，对量刑具有重要异议。在非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案件中，普通农户在房前屋后套猎、杀害的社会危害性明显小于职业偷猎者的枪猎、电击行为；

    在非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物案件中，残害、食用的犯罪目的应当重于观赏、饲养的犯罪动机。

    同时，应当明确将虐待情节和致伤、致残、致死结果纳入量刑情节予以考虑。

    其次，是对非监禁刑的适用没有严格的限制性规定。

    在司法实践中，因法官自由裁量权过大，且无可操作性的量刑规范，大量的非法破坏珍贵、濒危野生动物资源类案件都呈现“两多一少”（即五年以上有期徒刑多、三年以下非监禁刑多、三至五年有期徒刑少）的量刑趋势，常有“重刑不忍、轻刑不止”的量刑窘状。

    三是判缴野生动物资源管理费与罚金刑缺乏衔接。

    根据林业部、财政部、国家物价局《陆生野生动物资源保护管理费收费办法》（林护字[1992]72号）第六条规定，办理非法经营利用非法经营利用野生动物案件，应当补收野生动物资源保护管理费。

    但在司法实践中，对野生动物资源保护管理费的征收很难实现。一方面，行政机关出于一事不再理的原则，对构成刑事犯罪的案件，一般不再进行行政处罚；另一方面，审判机关作为居中裁判者，直接追缴野生动物资源管理费并不恰当，并且在对被告人定罪量刑后，尤其是并处罚金后，考虑到执行难问题也不愿意再行追缴；最后，检察机关直接以刑事附带民事诉讼的方式追缴野生动物资源管理费，法院往往以“没有直接损失”、“缺乏诉讼权利”等理由不予支持。

    建议

    及时更新《国家重点保护野生动物名录》

    因《名录》相较于环境的发展存在严重的滞后性，野生动物是否属于保护之列是定罪之前提。为了不对刑法的实施造成了影响，需要对《名录》及时更新，从实际状况出发，野生动物品种复杂，国际机构也无法做到年年更新。因此可以计划几年一次更新。

 

    同时因为名录更新替换研究、征求意见等程序，需要耗费大量的人力物力，一系列程序走下来，耗时长、效率低。因此，可以发动更多的民间保护组织的力量以及大学研究机构参与到名录的更替中来，同时需要相关部门联合制定相应的增补名录程序以及办法。

    亟待修改完善相关司法解释

    司法解释第一条将“驯养繁殖的上述物种”列为野生动物，应当解释为直接基于野生动物进行驯养繁殖而来的物种，而非对已经被驯养繁殖的物种再进行驯养繁殖而来的物种。

    从刑事司法的立法本意，将非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品纳入犯罪的主要目的，在于通过加大对下游犯罪的打击力度，最终达到抑制上游犯罪的司法效果。无论是从犯罪客观要件还是社会危害性考量，非法收购、运输、出售野生动物尸体、残体及衍生物的行为，都会对珍贵、濒危野生动物的生存现状带来严重危害，最终致使整个生态环境资源系统受到破坏。

    因此，建议通过司法解释的方式，对“珍贵、濒危野生动物制品”进行明确的扩大解释，将杀害行为和取材行为纳入“制作”范畴，最终定义为“野生动物死体、任何部分及衍生物” 。

    提升罚金刑及行政处罚的适用

    纵观外国刑法，美国在残骸动物罪的刑法规定大多数情况下为罚金，情节严重的才会处以一年左右的监禁；德国对于非法狩猎罪的处罚情节特别严重，也仅处3个月以上5年以下有期徒刑；俄罗斯对此最高刑罚不过处2年以下有期徒刑。

    非法猎杀野生动物的行为，很大程度上是为了获取较高的物质利益，由此可以提升罚金刑的适用。且刑法在处罚犯罪时也应当保持一定范围的克制态度，对于情节轻微、危害性不大、主观恶性不强的，应当尽可能的适用行政处罚，免于刑事处罚。

    从野生动物资源保护管理费的性质而言，其征收目的在于通过对非法经营利用行为的打击，进一步规范野生动物管理秩序，从而达到“谁利用谁获利谁付费”的最终目标，这也是罚金刑的局限所在。

    因此，在办理非法破坏珍贵、濒危野生动物资源类刑事案件时，确有必要将野生动物资源保护管理费作为刑事裁判的重要补充，在裁判文书中予以表述。

    在整个“深圳鹦鹉案”舆论过程中，体现出公众的罪罚观与法律人的罪罚观存在巨大差异。

 

    最高人民法院副院长沈德咏强调审判不能违背人之常情，要将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量。因为，民众的罪罚观往往是基于最基本的社会情理，这也体现了社会最一般的角度，而法律人的罪罚观是基于立法条文，在刑事立法时，不能仅考虑国民不成熟的处罚感情，要尽可能合理的、实证地考虑法益保护的相当性、适当性、必要性。

    （原文标题：《以“深圳鹦鹉案”论我国刑法对野生动物立法的缺陷与思考》，有删节）

    （作者：王军 绵阳市游仙区人民法院审判委员会专职委员

    赵倩 绵阳市游仙区人民法院刑庭庭长

    奂思宇 绵阳市游仙区人民法院审判员）



原文标题：“濒危”“无危”不分：深圳鹦鹉案“冤”在哪里

原文来源：立法网微信公众号

（立法网　王军、赵倩、奂思宇/文）