张剑源：艾滋病防治的立法冲突

发布时间：2016-01-16 作者：

    湖北的艾滋病感染者可依据《艾滋病防治条例》的“隐私绝对保护条款”，保守自己感染艾滋病的信息而不告知任何人。然而，如果其在本地就医时自己(感染艾滋病的)信息被医生知晓，医生则可以根据《湖北省艾滋病防治办法》第42条的“医疗告知条款”拒绝其就医的请求……



    就我国现有的艾滋病防治相关法律来看，实际上已经作出了对艾滋病人隐私保护的较为系统的规定。从总体上来看，艾滋病防治立法中的隐私保护条款大致可以分为四种：隐私绝对保护条款、性伴告知条款、医疗告知条款和附条件告知条款。不同的规定之间始终存在着矛盾和冲突。

隐私绝对保护条款

    《艾滋病防治条例》第39条第2款规定：“未经本人或者其监护人同意，任何单位或者个人不得公开艾滋病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息”。同时，《艾滋病防治条例》第56条第1款对违反第39条第2款(隐私绝对保护条款)的情形规定了具体的惩罚措施。除此之外，《性病防治管理办法》第36条第3款(“医疗卫生机构不得泄露性病患者涉及个人隐私的有关信息、资料”)、《执业医师法》第22条(“医师在执业活动中履行下列义务……(三)关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私”)、《关于对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意见》(“严格保密制度，保障个人合法权益，履行社会义务和责任，反对歧视”；“经确认实验室确认的阳性报告，应按传染报告制度报告。确认报告属于个人隐私，不得泄露”；“医务人员必须严格遵守职业道德，要为病人保密，不得歧视病人”)中，都对艾滋病人隐私保护作了义务性法律规定。

    同时，从更大范围讲，隐私权作为一种具体的民事权益，在民事法律中也有体现，比如《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。虽然此条规定中没有直接出现“隐私”或“隐私权”的字眼，但是我国法学界普遍认为隐私权乃是一种具体的人格权，应当受到《民法通则》中有关“人格尊严”规定的法律保护。《侵权责任法》第2条则具体地明确了隐私权作为一种具体的民事权益。同时，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条确认了隐私权乃是一种具体的名誉权。再者，我国《宪法》第38条有关“公民的人格尊严不受侵犯”的规定，也可以作为隐私权保护的法律渊源。

    从条文梳理可以看出，不管是在行政立法领域、民事立法领域还是宪法中，都可以找到有关艾滋病人隐私保护的条款依据。而且，这些条款都趋向于对隐私作绝对的保护。正是基于这些条款中作出的“任何单位或者个人不得公开”及类似的规定，我们权且将其称为“隐私绝对保护条款”。

性伴告知条款、医疗告知条款和附条件告知条款

    这表现为地方立法上对“隐私绝对保护条款”的例外规定。

    《云南省艾滋病防治条例》第20条第2款规定：“艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当将感染艾滋病的事实及时告知其配偶或者性伴侣；如不告知的，其住所地的疾病预防控制机构有权告知其配偶。”同时，在《浙江省艾滋病检测阳性结果告知规范(试行)》以及《甘肃省艾滋病检测阳性结果告知规范(试行)》等规范性文件中都有相似的规定。我将这些条款称为与隐私保护相关的“性伴告知条款”。
 
    《湖北省艾滋病防治办法》第42条规定：“艾滋病病毒感染者、艾滋病病人应当将感染或者发病的情况及时告知与其有性关系者，就医时应当将感染或者发病的情况如实告知接诊医生，并采取有效防护措施，防止传染他人。”《浙江省艾滋病防治条例》中也有类似的规定。我将这些条款称为与隐私保护相关的“医疗告知条款”。

    《浙江省艾滋病防治条例》第36条第2款规定：“对确诊的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人，由省人民政府卫生主管部门培训合格的医务人员将诊断结果告知其本人、配偶或者监护人，并给予医学指导。因艾滋病防治和社会保障等工作需要，卫生主管部门可以将有关信息告知民政、教育、公安、司法行政等相关部门，相关部门应当做好保密工作。”根据该款的字面理解，在一定范围内传播艾滋病人隐私所附的条件至少包括：第一，主体条件，即必须由“由省人民政府卫生主管部门培训合格的医务人员”来告知；第二，保障条件，即“并给予医学指导”以及“相关部门应当做好保密工作”；第三，限定条件，即“因艾滋病防治和社会保障等工作需要”。也就是说，只要这些条件具备，就必须履行告知义务。我将这些条款称为与隐私保护相关的“附条件告知条款”。

    如果单纯从规范上来考察，地方立法对国家立法中的“隐私绝对保护条款”规定了例外，亦即应当向特定人士告知艾滋病人隐私(性伴告知条款)、强制(“应当”)要求其自己向他人公开隐私(医疗告知条款)以及附条件告知隐私(附条件告知条款)的情形。

冲突及其影响

    关于这些不同的规定，可以从实践层面和立法层面上，来具体分析其存在的冲突以及可能的影响。

    先来看实践层面上的冲突和影响。比如：某位湖北的艾滋病感染者可依据《艾滋病防治条例》的“隐私绝对保护条款”，保守自己感染艾滋病的信息而不告知任何人。然而，如果其在本地就医时自己(感染艾滋病的)信息被医生知晓，医生则可以根据《湖北省艾滋病防治办法》第42条的“医疗告知条款”拒绝其就医的请求，因为《湖北省艾滋病防治办法》中规定的乃是艾滋病感染者“应当”告知的情形，对于需要就医的艾滋病感染者是不能保密个人信息的——这是从艾滋病感染者个人来说的。相关机构在职责履行时同样会存在相类似的两难问题。比如云南省某地的疾病预防控制机构为了避免承担法律责任，可以依据《艾滋病防治条例》的“隐私绝对保护条款”而不将艾滋病感染者的信息告知任何人。然而，依据《云南省艾滋病防治条例》，在艾滋病感染者不将个人信息主动告诉其性伴侣的时候，该疾病预防控制机构是可以“依法”告知的。如若这些情况真的发生，则可能带来很多不可预料的严重后果，比如报复、隐瞒病情就医等——这些情况在实际生活中已经有所发生。有学者将这种情况称为“线性立法观”引发的不利后果：法律实施过程成了立法活动的“第二战场”，各利益群体在如何解释法律、应用法律上会产生许多分歧；而当这些分歧从法律实施过程进入下一次立法过程，或在法律修改时，就会再引发各个利益群体之间的权力斗争。

    再来看立法层面上的冲突和影响。实际上，关于立法冲突，《立法法》第79条已有明确规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”(上位法优于下位法)。因此，不管是《云南省艾滋病防治条例》、《浙江省艾滋病防治条例》，还是《浙江省艾滋病检测阳性结果告知规范(试行)》、《甘肃省艾滋病检测阳性结果告知规范(试行)》、《湖北省艾滋病防治办法》，这些地方立法中有关隐私保护的条款，与上位法有关“隐私绝对保护条款”或许存在冲突。



原文标题：法律对伦理的偏好与疏离　

原文来源：摘自《法学家》

(立法网  赵娟）