智慧立法：为雅安“灾后重建”提供立法支撑　地方立法中“抵触”问题的认识和判定（二）

发布时间：2017-08-25 作者：蜀山

    鉴于《立法法》赋予所有设区的市地方立法权后，随着地方立法步伐的加快，今后地方在立法中会出现更多与上位法的规定不一致的情况，及早研究和明确法律抵触的标准和判定方法对维护法制统一、完善立法体制，发挥地方立法的主动性和积极性至关重要……



    回顾雅安新村聚居点立法的曲折过程，品味不同层次的立法工作者对法律抵触的认识和看法，以及各自不同的解决办法，小编对法律抵触又有了新的体会和认识。

    记得中国社科院法学研究所助理研究员刘雁鹏在《较大的市立法研究》中谈到他对法律抵触的一些认识和看法时说，研究法律抵触一词的标准，对于完善中国立法体制，推进地方立法的有序发展具有积极意义。对此，小编颇有同感。

    鉴于《立法法》赋予所有设区的市地方立法权后，随着地方立法步伐的加快，今后地方在立法中会出现更多与上位法的规定不一致的情况，及早研究和明确法律抵触的标准和判定方法对维护法制统一、完善立法体制，发挥地方立法的主动性和积极性至关重要，为正确认识和判定法律抵触，小编将刘雁鹏在他的研究成果《较大的市立法研究》中有关法律抵触的主要观点摘编于后，以供地方立法工作参考：

    认识一：没有“上位法”依据，不一定就是“抵触”？

    刘雁鹏认为，《立法法》第72条规定规定了省、自治区、直辖市、设区的市在不与上位法相抵触的前提下，可以制定地方性法规。该规定涉及到抵触问题，其考察的前提是地方立法存在上位法。地方立法的上位法可以分为两种：

    一种是明显存在的上位法。如《某某市学前教育条例》的上位法是《教育法》，该教育条例第1条中明文指出：“根据《教育法》，结合本市实际情况，制定本条例”，这种情况很容易考察是否与上位法相抵触。

    另外一种是隐藏存在的上位法。如《某某市刑事被害人特困救助条例》就没有明确的上位法，而是依照《宪法》及相关法律法规，结合本市实际情况制定该条例，对于此条例，其上位法依据在《宪法》第45条之中。刑事被害人特困救助属于公民在特殊情况下的社会救济，符合宪法的基本精神。

    最为极端的是有些地方立法确实找不到上位法，无论是明显的上位法还是隐藏存在的上位法。如2000年《某某市旅游条例》，在制定之时并不存在明显或者隐藏的上位法。那么对于不存在上位法的情况下如何处理？

    《立法法》第73条规定了地方可以根据实际情况和实际需要，先行制定地方性法规，在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效。

    这就说明，在此之前，即便没有上位法的依据，仍可以就某一方面的内容制定地方性法规，当且仅当事后法律在此领域做出规定且在某一事项与下位法做出相反规定之时，下位法才有可能被认定为抵触。

    因此，刘雁鹏认为，在此之前，地方可以在中央立法未涉及之处制定地方性法规，在没有上位法的情况下不能认定抵触，且从一般的理解来看，抵触一词需要至少两个主体，在仅有地方立法的情况不存在被抵触对象。

    认识二：与“上位法”不一致，不一定就是“抵触”？

    刘雁鹏认为，下位法规定与上位法不一致是普遍现象，制定下位法一则为了让上位法的规定更加具有可操作性，二则为了适应当地的具体情况。正如有些学者提出：“从立法本意来看，并不是将地方性法规局限于上位法既有规定，而是在不抵触的原则下突出地方特色”。所以下位法的规定与上位法不一致并不一定就叫抵触。

    最为典型的例子就是目的性扩张。如《某某市法律援助条例》对《法律援助条例》的援助范围进行了扩张，对工伤、环境污染、食品药品安全等造成的人身伤害都列入了法律援助的范围。因为两者的目的和功能相同，都是为了更好的让弱势群体获得法律援助，因此不能算作抵触。

    刘雁鹏认为，在分析和考虑是否抵触时还应当引入规范冲突和功能主义思考，若下位法的目的是为了更好地实现上位法的精神，其功能是为了更好的贯彻上位法的实质要求，则不能认定为抵触。

    例如，青岛市制定的《城市房屋拆迁管理条例》在赔偿标准上与上位法不同，但是更加符合上位法的精神，更加有利于保护被拆迁户的合法权益。这种虽然与上位法规定不一致，甚至是“违反”上位法，也不应被认为是抵触。

原文来源：立法网微信公众号
 

（立法网　蜀山/文）