法律保留原则：设区的市立法机关头上的一个“紧箍咒”

发布时间：2017-05-19 作者：

    有人说，根据立法法的规定，设区的市只有半个立法权。而且，半个立法权的行使，也不得与上位法相扺触。不抵触原则，实际上是设区的市立法机关头上的一个“紧箍咒”。

    其实，不抵触原则是来自于“法律保留”这个公法概念。

    江西省抚州市中级人民法院副院长易有禄撰文认为，法律保留这个公法概念，起源于欧洲，产生于19世纪初，如今普遍存在于世界多数国家的宪法中。

    在德国行政学之父奥托·迈耶的著作《德国行政法原理》中，“法律保留”的概念第一次被提出。

    法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除，具体来说就是指凡属宪法、法律规定的只能由法律规定的事项，则只能由法律规定或者必须在有法律明确授权的情况下才能由行政机关作出规定。

    根据迈耶的定义界定，法律保留在本质上决定了立法权和行政权的界限，也决定了行政自主性的大小。在行政体系中，该原则与法律优先原则、法律创制原则共同组成依法行政原则的核心内容。

    在更早的欧洲历史上，我们也能找到法律保留的影子。

    英国1215年《大宪章》中的罪刑法定原则和捐税同意权、1789年法国《人权与公民权利宣言》中“只有经过立法者同意并且形诸法律后，国家才可以限制人民之权利”，都蕴含了法律保留的思想。

    法律保留条款普遍存于在大多数国家的宪法之中。

    《联邦德国基本法》第2条第2款规定:“人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利惟根据法律始得干预之。”

    《意大利共和国宪法》第13条第2款规定:“非在法律规定的情况下并依法律规定的方式，由司法当局附有理由的行为执行，一切形式的拘留、检查或人身搜查，以及其他任何对人身自由的限制都不得进行。”

    《瑞士联邦宪法》第31条第1款规定:“除非在法律规定的情况下并依法律规定的方式，任何人的自由不得被剥夺。”

    《巴基斯坦伊斯兰共和国宪法》第4条规定:“享受法律之保障与合法之待遇，为全体国民及现居巴基斯坦境内之其他人民不可侵犯之权利。尤其:(一)非依法律，不得有妨害人民生命、自由、身体、名誉或财产之行为;(二)非法律禁止事项，不得阻碍人民为之;(三)非法律要求之事项，不得强迫人民为之。”

    《阿根廷共和国宪法》第19条规定:“凡不妨害公共秩序或善良风俗，亦不侵害第三者之行为，均听从上帝，不受大法官之拘束。未经法律规定之事项，不得强制本国居民为之;未经法律禁止者，亦不得制止之。”

    《俄罗斯联邦宪法》第55条第3款规定:“人和公民的权利和自由，只能在捍卫宪法制度基础、他人的道德、健康、权利和合法利益、保证国防和国家安全所必须的限度内，由联邦法律予以限制”。

    我国《宪法》虽然没有专门的法律保留条款，但其相关规定却包含了法律保留的意蕴。

    例如，《宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。

    在我国，集中体现法律保留原则的是2000年出台的立法法关于全国人大及其常委会专属立法事项的规定。