何邦武：亲属拒证制度在中国的早期历程

发布时间：2016-01-16 作者：

   《刑事诉讼法》“亲属免予强制出庭作证”的规定，是证据制度中引人注目的变革。这是1949年以后证据制度对亲属拒证权的第一次接近。但是，由于本规定仅限于庭审阶段的“免予强制出庭作证”，且没有禁止公、检、法等机关在审判以外的其他场合强制近亲属作证。



    1906年，沈家本、伍廷芳主持编订了《大清刑事民事诉讼法草案》。该草案因引入陪审制度、律师制度等而成为近代中国引入现代诉讼和证据制度的逻辑起点。但没有确立公民个人权利本位的拒绝作证权制度。

    由于《大清刑事民事诉讼法草案》未能颁布施行，为了解决各地审判厅处理案件无所依凭的问题，《各级审判厅试办章程》制定颁布，并成为我国事实上第一部具有近代意义的诉讼法典。在有关亲属作证问题上，该法第77条第一款规定属作证者必须履行的强制性义务而非其权利。

   真正形式意义上的亲属拒绝作证制度一直要到1910年的《大清刑事诉讼律草案》才得以正式确立。其第152条规定：“下列各人得拒绝证言：第一，被告人之亲族，其亲族关系消灭后，亦同；第二，被告人之监护人、监督监护人及保佐人。”与《各级审判厅试办章程》的义务性规定不同，本条有关亲属作证与否的规定已转为一种权利话语的表述。稍晚的《大清民事诉讼律草案》第386条规定：“当事人之配偶或四亲等内之亲族得拒绝证言，其亲族关系消灭后亦同。”同一时期制定的《大清新刑律》第180条规定：“犯罪人或脱逃人之亲属，为犯罪人或脱逃人利益计而犯本章之罪(藏匿罪人及湮灭证据罪——引者注)者，免除其刑。”这里，亲属成为法定的刑事免责事由。现代意义上的亲属拒绝作证制度的“雏型”至此已经具备，上述几部法律草案中的相关制度可视为该制度在中国的逻辑起点。②

    1911年，民国北洋政府于1922年先后颁行了《刑事诉讼条例》和《民事诉讼条例》，其刑诉条例第105条规定：“左列各人得拒绝证言：(一)为被告之亲属者，其亲属关系消灭后亦同；(二)为被告之未婚配偶者；(三)为被告之法定代理人监督监护人或保佐人者。”《民事诉讼条例》第364条前三款亦就有亲属关系之人证者享有拒绝作证的权利：(一)证人为当事人之配偶、未婚配偶或亲属者；(二)证人所为证言于证人或与证人有前款关系之人，足生财产上之直接损害者；(三)证人所为证言足至证人或与证人有第一款关系，或有养亲、养子或监护、保佐关系之人受刑事上追诉或蒙耻辱者，在配偶或亲属其婚姻或亲属关系消灭后亦同。《民事诉讼条例》，还就亲属拒绝作证内容的例外作了规定。其第365条规定了不得拒绝作证事项：(一)同居或曾同居人之出生、亡故、婚姻或其他身份之事项；(二)因亲属关系或婚姻关系所生财产上之事项；(三)为证人而与闻之法律行为之成立或意旨；(四)为当事人之前权利人或代理人而就相争之法律关系所为之行为。而且，证人虽有前述情形，如其应守秘密责任已经免除，也不得拒绝作证。由于两部条例的颁行，亲属拒证制度第一次在实践中得到落实。
 
    1928年《中华民国刑事诉讼法》第98条规定：“左列各人，得拒绝证言：(1)为被告之亲属者，其亲属关系消灭后亦同；(2)为被告之未婚配偶者；(3)为被告之法定代理人、监督监护人或保佐人者。”与之相应，1928年《中华民国刑法》第177条规定：“亲属图利犯人或依法逮捕拘谨之脱逃人，而犯本章之罪(藏匿犯人及湮灭证据罪)者，免除其刑。”1935年《中华民国刑事诉讼法》第167条规定：“证人有左列情形之一者，得拒绝证言：(1)现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者；(2)与被告或自诉人订有婚约者；(3)现为或曾为被告或自诉人之法定代理人，或现由或会由被告或自诉人为法定代理人者。”1935年《中华民国刑法》第167条延续了1928年刑法的规定，为亲属利益而藏匿犯罪、销毁证据的，可以减刑或免刑，间接便利亲属脱逃者得减轻其刑(第162条)、为犯盗窃罪之亲属销赃匿赃者得免除其刑(第351条)。1932年《中华民国民事诉讼法》规定：“证人有左列各款情形之一者，得拒绝证言：(1)证人为当事人之配偶、七亲等以内血亲或五亲等以内之姻亲或曾为此姻亲关系者；(2)证人所为证言，于证人或有前款关系，或有监护关系之人足生财产上直接损害者，或致受刑事上追诉或蒙耻辱者。其在亲属关系或监护关系消灭后，亦同。”1935年修正《民事诉讼法》就因亲属关系而享有拒证权的范围明显缩小，新法规定“证人为当事人之配偶、前配偶、未婚配偶，或四亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或曾为此亲属关系者”，可以拒绝证言。1945年《中华民国民事诉讼法》第167条规定亲属的证言特免权、第307条规特免权规定了配偶不利证言。1949年之后，随着对“六法全书”“伪法统”的废除，作为权利的亲属拒绝作证制度在大陆就此消失,成为中国法制史上的“失踪者”。



原文标题：亲属作证制度在近代中国的演变及启示

原文来源：摘自《中国法学》

(立法网  小蚕）