王成：司法解释效力不明确之害

发布时间：2016-02-29 作者：

    立法机关授予最高法院制定司法解释的权力，但是却未明确司法解释的效力。最高法院司法解释效力不明确引发了大量问题。尤其是，最高法院的司法解释游离于法律体系之外，引发了法律规范适用的严重冲突……



    （一）法律适用混乱

    从1949年至今，最高法院出台了大量规范性文件。据统计，其数量远远多于全国人大及其常委会制定的法律。当然，其中哪些文件属于司法解释，本身就是需要研究和讨论的。最高法院究竟有多少司法解释，本身就是一笔糊涂账。对此，早有人提出，最高法院的司法解释“重制定、轻清理”的问题突出。当然，也存在着不同的看法。

    整体而言，一部新法律出台后，根据已有规范相同事项、但未明文废止的法律制定的司法解释效力如何，基本上也是一笔糊涂账。例如，《物权法》实施后，解释《担保法》的法释[2000]44号司法解释效力如何？《侵权责任法》实施后，根据《民法通则》制定的法释[2001]7号、法释[2003]20号等司法解释效力究竟是怎样的？在司法实务中，如何适用似乎取决于法官个人的好恶，如数人侵权案件的裁判中，法官更习惯（或者更愿意）引用法释[2003]20号第3条，而不是引用《侵权责任法》第10条、第11条或者第12条等。

    司法解释与法律之间的规范冲突问题，至少在以下几个方面有较突出的体现：

    1.司法解释与其所解释的法律就同样事项作出了截然不同的规定

    例如，《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。对本条做反面推论，应当认为，无权处分人于履行期限届满前未取得处分权，权利人又不予追认的，合同应为无效。[5]对此，最高法院法释[2012]8号司法解释第3条则规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。事实上是采取了合同有效的解释，而且，若“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。法释[2012]8号是“根据《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《民事诉讼法》”制定（该解释导言），但并未指出所解释的具体条文。上述规范对同一事项设置不同规则，显然会对利害关系人产生不同的影响。

    2.根据上位法做出的司法解释与下位法就同样事项作出了不同的规定

    例如，最高法院法释[2001]7号司法解释第1条第2款规定，“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。而《侵权责任法》第2条第2款民事权益列举中包括了隐私权。前者将隐私定位为一种利益，后者则将其定位为权利。按照通说，侵权法对权利和利益的保护门槛存在差异。法释[2001]7号第1条第2款规定对隐私的侵害需要以“违反社会公共利益、社会公德”作为前提，但对于第1条第1款列举的权利，则无需这样的条件。

    此类事例还很多。比如，最高法院法释[2001]33号司法解释第4条第1款第8项规定，医疗侵权案件要适用过错推定及因果关系推定。《侵权责任法》第7章中则规定了不同的过错推定，同时并未规定因果关系的推定。另外，最高法院法释[2003]20号司法解释中许多规定也都与《侵权责任法》存在不同。

    法释[2001]7号司法解释由最高人民法院“根据《民法通则》等有关法律规定，结合审判实践经验”制定。由此可知，法释[2001]7号所解释的是《民法通则》，而法释[2001]33号、法释[2003]20号解释的分别是《民事诉讼法》及《民法通则》。《民法通则》和《民事诉讼法》由全国人大通过，《侵权责任法》则由全国人大常委会通过。根据《立法法》第96条第2项“下位法违反上位法的”，“由有关机关依照本法第97条规定的权限予以改变或者撤销”。《立法法》第97条第1项即规定“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”。可见，全国人大制定的法律，包括《民法通则》、《民事诉讼法》，是全国人大常委会制定的法律（包括《侵权责任法》）的上位法。根据《宪法》第62条关于全国人大以及第67条关于全国人大常委会职权的列举，也可以得出全国人大和全国人大常委会并非《立法法》第92条规定的同一机关的结论。

    由此引发出一个问题：当最高法院依据上位法做出的司法解释与下位法发生冲突的时候，该如何确定其效力。这一问题（包括下一个问题）或许有其特殊性，即问题的存在有一个前提：全国人大与全国人大常委会不是《立法法》上的同一机关，二者制定的《民法通则》与《侵权责任法》属于上位法和下位法的关系。如果认为二者属于同一机关，则《民法通则》与《侵权责任法》的关系就可以根据新法优于旧法的关系加以解决，根据《民法通则》制定的司法解释与《侵权责任法》的关系就可能简单些。但是也不尽然。《民法通则》与《侵权责任法》的关系固然属于旧法与新法的关系，根据《民法通则》制定的司法解释与《侵权责任法》的关系必然也属于旧法与新法的关系吗？

    可见，无论将《民法通则》与《侵权责任法》的关系界定为上位法和下位法，还是界定为同一机关制定的法律，根据《民法通则》制定的司法解释与《侵权责任法》的关系都需要厘清。

    3.后制定的上位法与依据先制定的下位法做出的司法解释之间的冲突

    例如，《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。而最高法院法释[2000]44号司法解释第12条第2款规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。《担保法》由全国人大常委会于1995年6月30日通过，《物权法》由全国人大于2007年3月16日通过，按照前述思路，后者为上位法、新法，前者为下位法、旧法。关于《担保法》和《物权法》的关系，《物权法》第178条规定，《担保法》与本法的规定不一致的，适用本法。但是，《物权法》与《担保法》的司法解释（即法释[2000]44号）之间的关系也能够根据第178条来确定吗？

    与上述实例相似的例子不胜枚举，而且不限于合同法、侵权法、物权法，甚至不限于民法，刑法、行政法、诉讼法方面都存在大量这样的例子。因此，问题的症结在于：最高法院司法解释在我国法律体系中的效力究竟如何？

    （二）最高法院司法解释效力不明确造成的混乱

    第一，仲裁机关在仲裁案件时是否适用司法解释，一定程度上完全取决于仲裁庭（尤其是首席仲裁员）的好恶。第二，司法解释对行政机关是否有约束力，基本上也是由行政机关自己来决定。比如，有行政机关就认为，司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释，但不宜直接适用司法解释。

    就现有文献来看，从不同角度研究最高法院司法解释的成果非常多，以此为研究对象的博士论文也有不少。不过，这些文献多是从立法论角度讨论最高法院司法解释的合宪性、合法性、合理性及其意义与价值，讨论最高法院能否造法等。这些讨论无疑具有重要意义，对本文的研究也极具启发性。但专门集中于解决最高法院司法解释与法律发生冲突时如何处理的文献，并不多见。以下先从实证角度考察最高法院制定司法解释的权力渊源、现行法关于司法解释效力的规定，继而考察现有学说观点，最后提出自己的看法。



原文来源：摘自《中外法学》

（立法网  赵娟）